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中国政法大学时建中教授做客我院“法学讲坛”

发布会员:晁晓军 发表日期:2018-1-12  阅读:830

中国政法大学时建中教授做客我院“法学讲坛”

 

201719日晚上630,中国政法大学副校长、博士生导师时建中教授做客我院法学讲坛,为我院师生作了一场“垄断协议的达成与实施的相关法律问题”为主题的学术报告。胡兰玲教授、刘武朝教授、郭明龙副教授、冯源老师、晁晓军老师及我院研究生、本科生100余人在模拟法庭聆听了此次讲座。报告会由郝磊副院长主持。他首先代表学院对时建中教授的到来表示热烈欢迎,并对时建中教授的基本情况及其在竞争法领域做出的贡献、学术成就作了简要的介绍。

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时建中教授以海南岛八家养殖企业达成的纵向垄断协议的案例为切入点展开讲座。认为,此协议违反了《反垄断法》毋庸置疑,但就一般法理分析而言,此协议也有不恰当之处。即当事人之间的合同属于买卖合同,也就是所有权转移的合同。所有权人拥有占有、使用、收益、处分的权利,此协议限制了所有权,应该受到质疑。海南省物价局认为这八家企业构成《反垄断法》第14条的垄断协议,同时又不满足《反垄断法》第15条的豁免情况,依据《反垄断法》第45条、第46条,对这八家企业处以10-20万罚款。罚款数额相对较少的原因有两个:其一,海南省渔业不景气,经营者经营困难;其二,纵向垄断协议除了限制竞争这一消极影响之外,还会促进经营者在价格一致的情况下进行非价格的竞争,即提高服务质量的积极影响。这八家企业中,一家企业倒闭,六家企业缴纳了罚金,另外一家企业经复议后,向海口市中院起诉,海口市中院经过审理,判决海南省物价局在行政执法过程中适用法律错误,裁定撤销。判决理由为:其一,八家企业满足《反垄断法》第14条,但是并不必然满足第13条对垄断的定义,也就是说即使八家企业达成协议,但是并不构成《反垄断法》第13条的垄断;其二,这八家企业的生产规模较小,尽管达成了协议,但是并没有对相关市场造成一定程度的损害,因此不构成垄断。为什么清晰的法律规定在实践中适用模糊,问题出在哪里?时老师以此案例为背景开始讲解讲座的主要内容。

讲座共分为十三个部分。第一,明确了《反垄断法》的立法目标是为了预防和制止垄断行为,即《反垄断法》并不是只针对已经实施的垄断行为,对于未实施的垄断行为也予以规制;第二,关于“垄断行为”的外延:《反垄断法》所规定的垄断行为限于《反垄断法》第3条,并不包括《反垄断法》第8条所规定的行政垄断,《反垄断法》所规定的排除、限制竞争的行为包括垄断行为和行政垄断;第三,《反垄断法》的结构,分别对三种垄断行为和行政垄断进行了专章规定,也就是说除非有特别规定,每种垄断行为都应该适用本章的规定。但是实践中,往往把《反垄断法》第18条经营者是否具有市场支配地位作为达成垄断协议的前提条件,即存在法律适用错误的情形;第四,有关“垄断协议”实体规范的结构,《反垄断法》将垄断协议的类型法定化,第13条规定了横向垄断协议,第14条规定了纵向垄断协议,其中第13条第2款对垄断协议下了定义:本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。在司法实践中,“强生”案判决中指出此案件适用第14条,但是并不是第13条第2款所规定的“垄断协议” 。此判决存在荒谬之处,因为第13条第2款,强调“本法”所称的垄断协议,其涵盖第14条所规定的类型。第15条是豁免条款,豁免的前提是“达成”垄断协议,若没有达成垄断协议,也就不存在是否适用的问题;第五,“垄断协议”的内涵和外延,其内涵是排除、限制竞争,包括排除、限制竞争的目的和效果两方面,其外延是协议、决定或者其他协同行为,此处的协议包括但不限于合同法意义上的合同,同时,应该注意“其他”表达的逻辑关系,要处理好协议、决定和其他协同行为之间的关系;第六,垄断协议的“达成”和“实施”不能混为一谈,《反垄断法》严格区分了“达成”与“实施”,第46条分别规定了“达成”与“实施”不同的罚则。“达成”解决有没有垄断协议,“实施”解决现实损害大不大的问题,我们必须认识到“达成”垄断协议具有一定的社会危害性,其具有追求排除、限制竞争的“目的”,需要承担一定的违法成本。严格区分“达成”和“实施”,与“目的”和“效果”并重,与《反垄断法》的立法目的“预防”和“制止”一脉相承,互相呼应;第七,垄断协议达成与否的实质标准,我们不能完全用合同法中的合同成立去解释垄断协议是否达成。合同法中的协议是合法的标志,而垄断协议中的协议是违法的表现形式。并不像传统合同法中双方当事人意思表示一致,合同即成立,而是只要当事人之间进行过排除、限制竞争的意思联络,并且价格趋势一致,即为达成垄断协议;第八,《反垄断法》第15条规定“不适用”《反垄断法》第13条、第14条的情形并不意味着“未达成”垄断协议,“不适用”的前提是达成垄断协议但并未造成严重后果,“不适用”仅仅意味着不处罚;第九,“垄断协议”类型法定化及其价值,类型法定化便于执法、司法、守法和学术研究。例如,有名合同可直接适用《合同法》分则中该合同的具体规定,对无名合同则只能适用总则中规定的一般规则的同时,参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行;第十,《反垄断法》第18条对于垄断协议的适用性,第18条属于第三章,专门用于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素,并非认定垄断协议是否成立的前提。除非存在竞合,《反垄断法》第18条不能适用于垄断协议;第十一,垄断协议的实施不同于合同的履行,履行合同既是合同义务,也是合同法的义务,履行合同以积极的作为为主;实施垄断协议是违法行为,既可能是积极的作为,也可能是消极的不作为;第十二,就垄断协议提起民事诉讼,违法者承担民事责任的方式主要有:停止侵害、赔偿损失等,此种诉讼请求应该以垄断行为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果为前提。但是民事诉讼的原理和司法解释并不是行政执法的依据,也不是行政诉讼的依据;第十三,就垄断协议的行政执法,应该区别于民事诉讼,其应该预防与制止并重,目的与效果并重。讲解完基础理论知识后,时老师回归到讲座开始时的案例,海南省高原邀请时老师等人作为专家证人对本案重新审理,裁决撤销海口市中院的判决,也就是说海南省物价局十多年来的执法模式合法,其有利于“预防”垄断行为。

讲座结束后,胡兰玲教授首先与时建中教授进行了交流。她向时老师提出相关问题:在某些住宅小区开发初期,小区的物业公司会找到一家特定的电信运行商签订相关协议,其他电信运营商则不能进入此住宅小区,这种协议是否构成垄断?时老师认为,此问题的逻辑分析起点应该是相关市场的界定。由于房地产市场具有不可替代性,同时房屋具有不可移动性,所以在楼盘确定之后,周围竞争者也随之确定。也就是说,每一个住宅小区都可能构成一个相关市场。这种协议是否构成垄断,除了要考虑招投标合同本身是否合法之外,还要考虑住宅小区的市场地位和电信运营商的市场支配地位。若小区周围有类似小区,则构成垄断的可能性较小;若小区在附近具有不可替代性,则构成垄断的可能性也随之提高。

随后,黄凌枫同学提问:目前公立医院以省级为单位采用集中采购模式,这种采购模式是否构成自然垄断?时老师认为这种采购模式不属于自然垄断,同时,对这个问题表示肯定,认为这个问题背后反映了管制和竞争的关系,也就是管制的适度性。就药品采购而言,发改委授权了省政府,所以省政府采购这种模式具有合法性。由于每个省就此问题的规定和政策不同,所以这种采购模式是否构成垄断不能一概而论,而应该就具体哪个省政府的采购方式构成垄断进行具体分析。此外,时老师指出这种采购模式的最终目的是使患者受益,若在一定程度上滥用并不是制度本身的问题,而是制度实施过程中产生的问题。

冯源老师结合时建中教授讲座的内容,提出两个问题:其一,《反垄断法》第13条第2款关于垄断协议的定义的位置是否合理?是否应该提前?其二,就时老师刚才所举的农贸市场的例子而言,消费者肯定会选择价位低的商家购买相关产品,并没有到达垄断的目的。就第一个问题,时老师以TRIPS协议为例,其首先规定了本法的基本概念,并且这种先概念后类型的规定也符合我们的认知过程,认为《反垄断法》实施将近十年,对此概念的规定位置存在不合理之处,现在进入《反垄断法》的精细研究阶段,应该对这种立法模式进行相关修改;就第二个问题,刚才以农贸市场举例并没有详细到具体产品,农贸市场是完全竞争的市场,完全竞争市场与没有竞争的市场类似,价格由市场机制决定,经营者只是价格的接受者。在不完全竞争的市场,就特定产品的经营者而言,进行了意思联络并且价格趋势相同才构成《反垄断法》第14条第3项中的其他协同行为。

讲座持续了2个半小时,时建中教授对垄断协议达成与实施的相关法律问题进行了深入阐述,以通俗易懂的语言为我院师生讲解了垄断协议的相关问题,并结合鲜明、有趣的案例析法释理,使我院师生受益良多,感受到了法学大家的魅力。

   

   

时建中教授现任中国政法大学副校长兼图书馆馆长、博士生导师;兼任中国经济法学研究会副会长、中国科学技术法学会副会长、国务院反垄断委员会专家咨询组专家、 国务院法制办反垄断法修改审查专家小组专家、商务部新一轮多边贸易谈判贸易与竞争政策议题谈判专家咨询组成员(召集人)、WTO与中国-东盟自由贸易区法律贸易研究会(深圳)执行理事长等社会与学术职务。

                              

                                        (撰稿人:张玉慧  



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